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    工程造價受新冠肺炎疫情事件影響涉及的相關法律問題及應對建議

    • 作者:廣州菲達建筑咨詢有限公司
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    • | 2020-04-01
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    工程造價受新冠肺炎疫情事件影響涉及的相關法律問題及應對建議

    前言

    2020年伊始,新冠肺炎疫情突然爆發,給社會經濟活動帶來很多不利影響,有關行業涌現出諸多亟待解決的問題,政府有關部門為此先后發文,規范處于疫情這一特殊時期的法律法規和指導性文件。為合力降低疫情影響,及時化解工程糾紛,我站組織邀請法律專家解答工程造價從業人員關心的與疫情防控有關的商事合規問題和法律問題,助力工程造價領域依法依規維護各方權益,共同推動疫情防控和有序復工復產。

    為協助廣大工程造價從業人員了解工程造價涉及與疫情相關的法律問題,提前做好工程造價爭議解決規劃,保障工程項目順利實施,法律專家團隊迅速撰寫整理本稿,供大家參考,為各方妥善處理工程造價問題提供支持。 

    本稿由上??茀R律師事務所王先偉律師主審,共分為四章,第一章《新冠肺炎疫情的法律性質及后果》和第二章《新冠肺炎疫情對發包人的影響及其應對建議》由廣西同望律師事務所劉少威、黃強光兩位律師共同執筆,第三章《新冠肺炎疫情對承包人的影響及其應對建議》由廣東建聯律師事務所謝煌貴律師執筆,第四章《新冠肺炎疫情對項目其他關聯方的影響及其應對建議》由廣東楉泓律師事務所律師袁楚鵬律師執筆。參與解答和審核的法律界專家有田榮、郭秀桂、李錦船、黃羅平、周林飛、陳廣鵬、劉義、彭寧、郭雁煕、周利明、宋歌、詹秦、李嘉儀、張旗、唐濤、黃良欽、劉紅霞、張皓、李彪、陳旭剛、譚福龍、譚國戩、白峻、傅顯揚、黃志春等。

     

    本稿為法律專業人士交流內容,涉及觀點不代表我站觀點,但如有遺漏或不妥,歡迎予以指正。

     

    第一章

    新冠肺炎疫情的法律性質及后果

    1、新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力?

    2019年12月底始發于武漢的新冠肺炎疫情,在2020年1月波及到全國各地。2020年1月20日,國家衛健委發布公告,將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施;1月30日,世界衛生組織(WHO)宣布新冠肺炎疫情為“國際關注的突發公共衛生事件”(PHEIC);為控制疫情蔓延,國家及各地政府均就人員流動、交通、生產、商業等方面實施了相應嚴格的限制措施,導致在春節假期結束后全國各地仍限制復工。即使在2020年2月中旬各地陸續復工后,由于缺乏防疫物資、部分重點區域仍限制人員流動等原因,部分企業仍缺乏復工條件。

    就本次發生的新冠肺炎疫情,部分地方法院已經出臺相關意見,認為本次新冠肺炎疫情對因此不能履行合同或及時行使權利的當事人而言屬于“不能預見、不能避免、不能克服”的客觀情況,依據《民法總則》一百八十條和《合同法》第一百一十七條的規定構成不可抗力。如廣州市中級人民法院《關于充分發揮司法職能作用服務打贏疫情防控阻擊戰的意見》(2020年2月26日)、浙江省高級人民法院《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》(2020年2月13日)、江蘇省高級人民法院《關于為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》(2020年2月14日)、廣西壯族自治區高級人民法院《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》(2020年2月20日)、寧波市中級人民法院《關于加強疫情防控、援企穩崗商事審判工作的實施意見(試行)》(2020年2月12日)等指導意見均認為新冠肺炎疫情構成不可抗力。

    2、疫情作為不可抗力對合同履行有什么影響?應當滿足什么條件?

    1.疫情作為不可抗力對合同履行的影響。

    認定本次疫情為不可抗力,在符合免責事由的前提下,依據《合同法》的規定可發生以下法律后果:

    1)《合同法》第一百一十七條規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。

    2)《合同法》第九十四條規定,因不可抗力致使不能實現合同目的,可以解除合同。

    就部分免除責任,包括以下情形:

    1)對于不能按約定時間履行合同義務的,可以免除逾期責任,順延履行期限;

    2)對于部分不能履行的合同,可以免除不能履行部分的責任,根據當事人要求變更合同為部分履行。

    2.適用不可抗力免責事由應滿足的條件。

    浙江省高級人民法院在《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》第二條中認為,新冠肺炎疫情雖屬不可抗力,但并非對所有商事合同的履行都構成阻礙。對于在疫情發生前簽訂的商事合同,當事人一方以受新冠肺炎疫情影響,導致合同不能履行為由,要求解除合同的,需要結合合同簽訂時間、履行期限屆滿的時間節點、采取替代措施的可行性及履約成本等因素,綜合考量疫情對于商事合同履行的影響程度,區分具體情況,依法做出處理。

    廣西壯族自治區高級人民法院在《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》中認為,認定不可抗力的關鍵要素是結合個案考慮同時滿足“不能預見、不能避免、不能克服”的要件,以及準確認定不可抗力和后果之間的因果關系。合同履行中遇到疫情或者政府及有關部門實施疫情防控、應急措施,但沒有導致當事人不能按照合同履行義務的,不能認定為不可抗力。并且,不可抗力作為免責事由,僅在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任,在此范圍內可以認定為完全免責;如果不可抗力與債務人的原因共同構成損害發生的原因,則應根據原因力大小,判令債務人承擔相應部分的責任。

    寧波市中級人民法院在《關于加強疫情防控、援企穩崗商事審判工作的實施意見(試行)》第二條中認為,對疫情是否構成不可抗力免責事由的認定,應結合合同預期、疫情影響程度、是否不可歸因于當事人、是否與合同履行不能之間具有因果關系等情形進行審查。

    結合《合同法》的規定并參考部分法院的觀點,疫情作為合同不能履行或者解除的免責事由,需要滿足如下條件:

    1)疫情發生前,合同已成立且尚未履行完畢,不存在因延遲履行導致合同受不可抗力影響的情形;

    2)疫情對于當事人履行合同義務而言,具有“不可預見、不能避免、不能克服”的特征;

    3)合同義務不能履行或者遲延履行由疫情所造成,與疫情有必然的因果關系。

    3、什么情況下不能以不可抗力作為免責事由?

    1.疫情對合同履行沒有影響或影響顯著輕微,不滿足當事人所主張的免責范圍。

    浙江省高級人民法院在《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》第2點中認為,疫情對合同履行沒有影響的,應當按約繼續履行,當事人一方以疫情屬不可抗力為由,要求解除合同的,不予支持;疫情對合同履行雖有一定影響,但未導致合同不能履行或未導致履行對一方當事人明顯不公平、不能實現合同目的等情形的,應當鼓勵交易,可以引導當事人通過變更履行期限、履行方式、部分合同內容等方式,繼續履行合同。一方當事人以疫情屬不可抗力為由要求解除合同的,原則上不予支持。

    寧波市中級人民法院在《關于加強疫情防控、援企穩崗商事審判工作的實施意見(試行)》第四條中認為,不宜認定構成不可抗力免責事由的情形包括:

    1)疫情造成合同履行不便、合同履行成本增加,但未造成履行不能;

    2)當事人受疫情影響顯著輕微,而拒絕履行合同或者遲延履行的。

    廣西壯族自治區高級人民法院在《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》第三點中認為,不可抗力作為免責事由,僅在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任,在此范圍內可以認定為完全免責;如果不可抗力與債務人的原因共同構成損害發生的原因,則應根據原因力大小,判令債務人承擔相應部分的責任。

    南京市中級人民法院在《關于妥善審理商事合同糾紛案件促進中小微企業穩定發展的實施意見》第4點中認為,疫情對合同履行的影響符合不可抗力構成要件的,應當認定不可抗力抗辯成立,并根據不可抗力的影響,依法部分或全部免除責任;疫情與未依約履行事實之間無法律上因果關系的,應當認定不可抗力抗辯不成立。要防范債務人以疫情為由、以不可抗力為名逃避合同義務。

    2.因遲延履行后發生不可抗力的。

    根據《合同法》第一百一十七條規定,在當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。

    寧波市中級人民法院在《關于加強疫情防控、援企穩崗商事審判工作的實施意見(試行)》中認為,疫情出現之前當事人已經違約或者預期違約的不宜認定構成不可抗力免責事由。

    3.未采取合理措施導致損失擴大的,對擴大損失部分不能以不可抗力為由免責。

     

    根據《合同法》第一百一十八條的規定,當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失。受疫情影響不能履行合同的一方,未采取合理措施導致損失擴大的,對擴大損失部分不能以不可抗力為由主張免責。

    4、在不可抗力之外,是否可以依據情勢變更原則依法變更或者解除合同?

    《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第二十六條規定,合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

    依據上述規定,如果疫情對當事人的影響不能被認定為不可抗力,而是繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,此時可引用情勢變更原則主張變更或者解除合同。

    廣東省高級人民法院在《關于依法保障受疫情影響企業復工復產的意見》中認為,可引導當事人在疫情消除后根據“不可抗力”或“情勢變更”情形,采取順延期限、調整價格、減少收費、分擔損失等形式繼續履行合同。

    廣州市中級人民法院在《關于充分發揮司法職能作用服務打贏疫情防控阻擊戰的意見》第五點中認為,疫情防控雖不成為當事人履行義務的障礙,但義務的履行對一方當事人明顯不公平或不能實現合同目的,當事人請求變更或者解除合同的,適用情勢變更規定處理。

    江蘇省高級人民法院在《關于為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第一(5)點中認為,合同成立后因疫情形勢或防控措施導致繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人起訴請求變更或者解除合同的,可以適用合同法關于情勢變更的規定,因合同變更或解除造成的損失根據公平原則裁量。

    廣西壯族自治區高級人民法院在《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》中認為,因疫情原因或者政府及有關部門實施疫情防控、應急措施,繼續履行合同對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規定處理。

    以上法院指導意見可供參考。

    5、情勢變更原則的構成要件和認定關鍵要素是什么?

    根據情勢變更的定義和疫情的特點,一些地方法院對情勢變更的認定標準作出了較為詳細的規定。

    寧波市中級人民法院在《關于加強疫情防控、援企穩崗商事審判工作的實施意見(試行)》中認為,當事人基于情勢變更原則主張變更或者解除合同的,應當滿足以下條件:

    1)疫情是否使當事人賴以存在的客觀情況發生變化;

    2)客觀情況的變化是否具有可預見性;

    3)客觀情況的變化是否發生在合同簽訂后、履行完畢前;

    4)客觀情況的變化是否屬于商業風險;

    5)繼續按原合同執行是否存在顯失公平。

    廣西壯族自治區高級人民法院在《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》第四條第2點中認為,當事人在案件中主張因新冠肺炎疫情適用情勢變更規則時,需要舉證證明變更事項與其處于重大不利狀態具有直接因果關系、相應變更事項非因其原因引起、不屬于商業風險且不可預見。如新冠肺炎疫情防控、應急措施的采取導致合同當事人的締約基礎(對價機制、定費依據、履行條件等)發生變更,繼續維持原合同效力會導致合同當事人權利義務失衡的。

    依據法律規定并參考各地方法院指導意見,合同當事人如果主張情勢變更,需同時滿足以下幾個構成要件:

    1.疫情發生前,合同已成立且尚未履行完畢;

    2.合同成立時可預見的基礎條件發生重大變化;

    3.該重大變化是因疫情導致的結果,與疫情有必然因果關系;

    4.該重大變化在訂立合同時無法預見、其發生不可歸責當事人且不屬于商業風險范疇的;

    5.該重大變化導致繼續履行原合同條款對一方當事人明顯不公平或者權利義務嚴重失衡。

    6、當事人合同權利義務受疫情影響,如何正確選擇適用不可抗力、情勢變更來主張權利?

    不可抗力和情勢變更存在相似之處容易混淆,在因疫情導致發生損失、價格發生重大變化、合同無法履行等情形時,應當正確選擇適用不可抗力或者情勢變更。

    廣州市中級人民法院《關于充分發揮司法職能作用服務打贏疫情防控阻擊戰的意見》第五條規定,疫情防控對當事人履行交付貨物、提供勞務等合同義務而在生產、運輸等環節造成不能克服障礙的,適用不可抗力規定處理;疫情防控雖不成為當事人履行義務的障礙,但義務的履行對一方當事人明顯不公平或不能實現合同目的,當事人請求變更或者解除合同的,適用情勢變更規定處理。

    如果疫情導致合同實際上無法履行或者遲延履行,比如因政府停工命令、交通管制導致必備的材料無法進場、員工無法上班等,則可適用不可抗力的規定處理。 

    如果疫情影響下合同仍然可以履行,但因合同據以定價的人工、材料設備、機械等價格發生重大變化,繼續履行合同將導致對其中一方嚴重不公平或不能實現合同目的,此時可適用情勢變更的規定處理。

    7、疫情對PPP項目各方主體產生何種影響?  

    疫情對PPP項目的政府、社會資本方、施工方、融資方可能會產生如下影響:

    1.在項目招標前,疫情可能導致需要重新評估項目的風險和成本,從而制定更合理、妥當的項目投資、回收計劃和招標文件。

    2.在項目招投標環節,可能對招投標程序開展產生影響,包括不能及時遞交標書、不能按時開標評標、不能按時簽署合同等。如果上述情形確實是受疫情影響造成,則根據實際情況合同調整各環節的時間,適當予以延長。

    3.在項目建設環節,疫情可能導致工期、成本均發生變化,從而對社會資本方的投資回報期、投資成本產生重要影響。

    4.在項目經營環節,疫情可能導致社會資本方的經營收益下降甚至虧本而導致項目各方權益發生重大變化,政府和社會資本方可以結合相關協議的約定,依據不可抗力、情勢變更、公平原則等,對項目考核標準、移交期限、特許經營收費標準等進行調整,合理分擔風險。

    8、疫情對工程總承包各方主體產生何種影響?如何處理和應對?

    1.工程總承包合同下的工期和造價分擔規則。

    《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》于2019年12月23日出臺,2020年3月1日起正式施行。該辦法對建設單位和總包方在工期、造價、風險等方面規定如下:

    1)就總包方的責任,第三條規定總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包,并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。

    2)就工程造價,第十六條規定企業投資項目的工程總承包宜采用總價合同,政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。采用總價合同的,除合同約定可以調整的情形外,合同總價一般不予調整。

    3)就合同工期,第二十四條規定建設單位不得設置不合理工期,不得任意壓縮合理工期。工程總承包單位應當依據合同對工期全面負責,對項目總進度和各階段的進度進行控制管理,確保工程按期竣工。

    4)就風險分擔,第四條規定工程總承包活動應當遵循合法、公平、誠實守信的原則,合理分擔風險。第十五條規定, 建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理,合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括:

    (一)主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;

    (二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;

    (三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化;

    (四)因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化;

    (五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。

    根據以上規定,工程總承包遵循了如下兩個方面的要求:首先是由總承包單位全面負責項目工期和造價;其次是強調合同約定,合同應當對不可抗力造成的工程費用和工期變化的風險進行約定;再者是合理分擔風險。

    應當注意,由于《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》為國務院部門規章而非行政法規,并且該辦法是到2020年3月1日起才正式施行,對在此之前發生的疫情缺乏溯及力。

    2.疫情對未成立總承包合同的影響。

    預計本次疫情將對項目建設的工期、造價產生重要影響,在總承包合同成立之前,雙方需要高度重視疫情可能對工期、造價產生的影響,并在合同中就工期、價款調整的條件、方式作出明確、可行的調整機制。

    3.疫情對已成立總承包合同的影響。

    在總承包合同成立后,如果合同約定了明確、合理的價款和工期調整方式,則可按照合同約定處理。

    如果合同對此沒有約定、約定不明或約定不合理導致不能適用的,受損失一方可以參照《住房和城鄉建設部辦公廳關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》第二(五)條、廣東省高級人民法院《關于依法保障受疫情影響企業復工復產的意見》第八點、廣州市中級人民法院在《關于充分發揮司法職能作用服務打贏疫情防控阻擊戰的意見》第五點關于妥善處理疫情導致合同糾紛的相關意見,以及《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第15條關于風險分擔的規定,要求對工期、價款價款進行調整,雙方合理分擔風險。

    9、疫情對物資采購合同有何影響?如何處理?

    受疫情影響,發包人或者施工方所簽署的物資采購合同可能遲延履行或者無法履行。就疫情所產生的影響,買賣雙方可根據合同中關于履行期限、價格風險的相關約定處理。如果合同對此沒有約定、約定不明或約定不合理導致不能適用的,可參考下述情形處理:

    1.如果疫情導致合同約定的供貨義務無法履行,貨物供應方可以以不可抗力為由主張免責及解除合同;

    2.如果疫情導致貨物發送遲延,但仍可以履行的,貨物供應方可以依據不可抗力主張免除遲延履行責任,順延履行期限;

    3.如果疫情導致貨物采購價格漲幅過大,如果按原定價格履行將導致供應商虧損,供應商可以主張情勢變更并要求調整合同價款或者解除合同;

    4. 如果疫情導致貨物遲延發送,并且該遲延發送將導致合同目的無法實現的,采購人或供應商可以依據不可抗力主張解除合同,對因此發生的損失由雙方各自分擔。

    第二章

    新冠肺炎疫情對發包人的影響及其應對建議

     

    10、在項目前期進行工程估算、概算、預算編制階段,發包人應如何處理疫情引發的變化?

    在項目前期進行工程估算、概算、預算編制階段,發包人應當充分考慮疫情對工程項目造價和工期等可能產生的影響,對疫情可能引發的風險作出預判,考慮相應的價款和工期并在后續的招標文件或者合同中予以約定。
    疫情可能引發的風險一般包括:(1)新增疫情防控措施費用;(2)因疫情引發的材料和人工等費用異常波動;(3)政府管制導致項目停工窩工;(4)因疫情導致工人和物資保障不到位而延長工期;(5)因項目停工而導致其他損失承擔;(6)趕工費用;(7)合同解除的損失等其他風險。
    對于上述風險,若無合同約定、約定不明或不能適用的,均可能引發糾紛。建議發包人在項目前期編制估算、概算、預算階段時應充分考量上述風險的影響,并在招標文件或合同中對風險分擔作出明確、合理的約定。

    11、在項目發出招標公告后、投標截止前發生疫情的,發包人應如何應對疫情引發的變化?
    在發布招標公告后、投標截止前發生疫情的,招標人可以依法修改招標文件,根據上題所述疫情可能引起的各種風險,補充疫情相關內容,并適當延長投標的時間?!墩袠送稑朔▽嵤l例》第二十一條規定,招標人可以對已發出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的,招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。 

    12、在項目定標后簽署合同之前發生疫情, 如疫情對中標項目的建設工期、工程價款等產生實質性影響的,發包人可采取哪些救濟措施?
    投標人遞交投標文件后,招標人經過評標、定標后合同即成立,對招投標雙方具有約束力,任何一方不得單方解除或者變更。
    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十條規定,當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的,人民法院應予支持。但是,若發承包雙方按疫情爆發前提交的招投標文件簽訂施工合同將導致承包人虧損及違約,建議中標人與招標人進行協商,在中標合同中明確疫情導致的實質性變更或另簽補充協議。 

    13、因疫情導致發包人經營狀況發生重大變化并導致缺乏支付能力,發包人能否要求調整進度款支付時間?

    疫情可能導致發包人經營狀況發生重大變化,并導致缺乏支付能力。發包人的主要合同義務是支付工程款,該義務是否能履行與疫情之間可能存在間接的因果關系,但疫情發生并不必然導致發包人缺乏支付能力,因此發包人一般不能要求遲延支付工程款或者免除遲延付款而引發的違約責任。
    浙江省高級人民法院在《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》第4點中認為,金錢債務的遲延履行除對方當事人同意外,一般不得因不可抗力而免除責任。債務人主張因新冠肺炎疫情免除因遲延付款產生的利息及其他經濟損失賠償責任的,一般不予支持。
    廣西壯族自治區高級人民法院在《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》第三條中認為,不可抗力作為免責事由,并不是所有的給付義務均能適用。對于金錢債務,一般不得因不可抗力而免除給付義務。 

    14、因疫情導致發包人投資該項目的目的不能實現,發包人能否解除合同?

    為準確適用不可抗力,應當對合同目的含義進行準確理解。
    在建設工程糾紛的視野下,發包人的主要合同目的一般限于有形的建設工程成果,即由施工方按照約定的設計、工期、價格完成施工活動交付竣工的各類建筑工程。合同目的要符合簽約時的可預期性和確定性,如某項工程明確用于某個固定時間,遲延完成就不再具有使用價值,此時因疫情影響導致工期延誤,發包人的合同目的將無法實現,可以解除合同。但對于有些情形,雖然發包人的合同目的無法實現,但該合同目的本身就帶有隨機性和不確定性,此時則不能解除合同。
    如因疫情導致經濟衰退并導致其投資建設的收益無法達到預期,則不屬于合同目的無法實現,不能因此要求解除施工合同。 

    15、因疫情防控導致工期延誤,應如何計算工期順延?
    《住房和城鄉建設部辦公廳關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》第二條第(五)項規定,疫情防控導致工期延誤,屬于合同約定的不可抗力情形。地方各級住房和城鄉建設主管部門要引導企業加強合同工期管理,根據實際情況依法與建設單位協商合理順延合同工期。
    就具體應當如何計算工期順延期間,可從以下幾個方面考慮:
    1.如果在疫情發生之前工程項目應該完工(包含合理的工期順延),但由于承包人遲延履行未完工的,承包人不能以疫情為由要求順延工期?!逗贤ā返谝话僖皇邨l規定,當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。
    2.如果在疫情發生之前,由于發包人原因導致項目順延的完工時間在疫情發生時點之后的,承包人可以不可抗力主張工期順延,且與疫情導致工期順延期間的重疊部分可以重復計算。
    3.政府命令禁止開工的時間,可以作為計算工期順延的期間的依據。疫情防控期間的起止時間以廣東省人民政府啟動和終止疫情重大突發公共衛生事件響應的時間為依據確定,當事人主張順延的工期一般不應超過該防控時長,當事人能另行舉證證明因疫情導致延誤時長的除外。
    4.工期順延應當履行的程序要求。在程序上,工期順延應當經過雙方確認,如果雙方就此未能形成簽證的,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條的規定處理。當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
    5.在政府管制結束后,對施工方提出繼續順延工期的要求,發包人應如何識別和應對?
    新冠肺炎疫情對社會各方面波及非常廣,政府管制結束后,仍可能存在因為施工人員不能返崗或者防疫物資缺乏而導致無法復工的情況,此時施工方可基于不可抗力要求工期順延。發包人審查承包人工期順延申請時,可綜合考慮以下幾個因素:(1)要求承包人證明存在不能施工的事實;(2)要求承包人證明不能施工的事實與疫情之間存在必然因果關系;(3)要求承包人證明不能施工的事實而順延工期長短的合理性;(4)審查承包人是否已按合同約定履行通知義務,并采取適當措施避免損失擴大;(5)審查是否存在應當由承包人承擔責任的其他導致工期延誤的事實。 

    16、施工項目為應對疫情而新增防疫費用如何承擔?
    《住房和城鄉建設部辦公廳關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔2020〕5號)要求,因疫情防控增加的防疫費用,可計入工程造價。因此相關防疫費用應該由發包人承擔,具體由發承包雙方根據實際發生的費用簽證確認。
    各地住建管理部門對該費用也出具了相關指導意見。如廣西壯族自治區住房城鄉建設廳發布的《自治區住房城鄉建設廳關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價的指導意見》規定,為防控疫情所發生的費用由發包人承擔,具體由發承包雙方根據實際發生的費用簽證確認;鄭州市住建局發布《疫情防控期間支持建筑企業復工復產的實施意見》明確規定防疫期間施工單位在對應承建項目所產生的防疫成本列為工程造價予以全額追加。 

    17、如果因疫情導致材料和人工等價格重大變化,合同關于由承包人承擔全部材料和人工等變動風險的約定能否得到執行,應當如何處理?
    1.該類約定可能面臨不能執行的風險
    如果合同明確約定所有材料及人工等在任何情況下均不調價,那么在疫情導致材料和人工等價格異常波動的背景下,施工方將可能面臨較大虧損,這對建筑市場秩序和工程質量都會產生負面影響。
    在未能協商達成一致意見的情況下,承包人可以依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》》第二十六條的規定,主張因疫情影響繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,適用情勢變更原則變更或者解除合同。
    2.因疫情導致材料和人工等價格重大變化不調整將導致施工方成本過大并顯失公平的,可參考如下規則處理:
    1)由雙方協商處理?!蹲》亢统青l建設部辦公廳關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔2020〕5號)第二條第5點規定,因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本,發承包雙方要加強協商溝通,按照合同約定的調價方法調整合同價款。因疫情導致材料和人工等價格重大變化,如按合同約定不調整合同價格,將導致施工方成本過大并顯失公平的,雙方可以進行協商處理。
    2)如果雙方不能協商達成一致的,可以依據情勢變更請求變更或者解除合同。廣州市中級人民法院在《關于充分發揮司法職能作用服務打贏疫情防控阻擊戰的意見》第五點中認為,疫情防控雖不成為當事人履行義務的障礙,但義務的履行對一方當事人明顯不公平或不能實現合同目的,當事人請求變更或者解除合同的,適用情勢變更規定處理。
    3)雙方可根據《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)條文說明中第3.4.2-3.4.3條的風險負責原則,人工可參照相關主管部門發布的信息價調整,材料設備可參照“5%以內的價格風險承包人承擔,超過部分發包人承擔”、施工機械使用費可參照10%以內的價格風險承包人承擔,超過部分發包人承擔”的原則調整。  

    18、在疫情發生后發包人要求趕工的費用如何承擔?
    《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.2條規定,不可抗力解除后復工的,若不能按期竣工,應合理延長工期。發包人要求趕工的,趕工費用應由發包人承擔。
    《建設工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)第17.3.2條第(5)項規定,因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔。
    部分地方法院和住建管理部門亦認為因疫情導致工程延期復工應合理順延工期,發包人要求趕工的,相應的趕工費應該由發包人承擔,如《江蘇省住房城鄉建設廳關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》、紹興市中級人民法院《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》均表達上述類似觀點。
    故,因不可抗力導致工期順延的,發包人要求趕工所增加的費用,由發包人承擔。 

    19、對承包人所主張的因疫情影響而要求提前支付進度款,發包人如何應對?
    按照工程通常標準和履行情況,進度款支付一般是與工程造價和施工進度相匹配的。
    如果雙方經協商確定工程造價進行調增,比如新增用以防控疫情的措施費,則承包人要求新增進度款是合理的,可以在協商調整工程造價時,一并協商新增造價部分的進度款支付方式。
    如果雙方并未對工程造價進行調增,在施工進度未達合同約定付款條件的情況下,支付進度款與疫情之間并不存在必然因果關系,此時承包人所主張的要求提前支付進度款,缺乏法律及合同依據。

     20、疫情導致的相關損失如何承擔?發包人應如何應對?
    因疫情可能導致的損失,一般包括材料、設備停放時間過長導致的損壞、人員傷亡、機械停滯臺班、周轉材料和臨時設施攤銷費用增加等停工損失、人員工資等。上述因疫情導致的損失如果合同中沒有特別約定承擔方式,合同當事人可按以下原則合理承擔:
    1. 已運至施工現場的材料和工程設備的損壞由發包人承擔
    《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.1條第1款和《建設工程施工合同示范文本》(2017版)通用條款第17.3.2條第(1)項規定,發包人運至施工現場的材料和待安裝的設備發生損壞應當由發包人承擔。發承包雙方可以約定運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備由承包人保管并承擔保管責任,因此發生的費用應由發包人承擔。   
    2.承包人施工設備的損壞由承包人承擔
    《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.1條第3款和《建設工程施工合同示范文本》(2017版)通用條款第17.3.2條第(2)項規定,承包人施工設備的損壞由承包人自己承擔。
    3.發包人、承包人人員傷亡應各自承擔
    參考《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.1條第2款和《建設工程施工合同示范文本》(2017版)通用條款第17.3.2條第(3)項規定,發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失,因工程損壞造成第三人人員傷亡和財產損失的由發包人承擔。
    4.因疫情導致承包人機械等周轉材料的停滯費用由承包人承擔,停工期間必要的人工費由發包人承擔
    《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.1條第3款規定,因疫情導致承包人機械等周轉材料停滯費用由承包人承擔,《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10.1條第4款和《建設工程施工合同示范文本》(2017版)通用條款第17.3.2條第(4)項規定,停工期間留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員費用由發包人承擔。
    從發包人角度,對于承包人提出的承擔因疫情所發生的必要人工費的要求,可要求承包人就具體發生的金額承擔舉證責任,經審查無誤后的費用可由發包人承擔。

     21、發包人受疫情影響而無法及時履行合同義務而導致停工的損失,發包人能否以不可抗力為由主張免責?
    發包人在施工合同中的義務,一般包括支付工程款和其他配合義務,包括交付場地、圖紙、交付甲供材料等。如果發包人未履行上述義務,可能導致工程停工并發生停工損失。就此,應當根據合同義務的內容和性質具體分析:
    發包人支付工程款的義務與疫情一般不存在必然因果關系,因此不能成為免責事由;
    發包人交付場地、圖紙、交付甲供材料等義務,則需要結合實際情況來判斷是否由于疫情而導致無法交付。如確因不可抗力導致發包人無法及時履行合同義務造成承包人停工損失的,發包人應當順延工期,雙方應將本意見中因不可抗力引起的各種具體損失處理方式就發生的損失予以合理分擔。


    第三章

    新冠肺炎疫情對承包人的影響及其應對建議

    22、受肺炎疫情影響,承包人在什么條件下可以解除施工合同?

    答:承包人在下列條件下可以解除施工合同:

    1)約定解除權。受疫情影響,在符合約定的解除合同條件時,承包人可以解除施工合同。
     《合同法》第九十三條規定:“當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同?!痹摋l文規定了合同約定解除權的適用情形,只要不存在違反《合同法》第五十二條導致合同無效的情形,當事人的約定理應有效。
    例如,《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第 17.4 條關于解除合同的約定:“因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的,發包人和承包人均有權解除合同?!?br /> 2)法定解除權。受疫情影響,有充分證據證明不能實現合同目的或者繼續履行合同對承包人明顯不公平的,承包人可以解除施工合同。
    《合同法》第九十四條第(一)項規定,因不可抗力致使不能實現合同目的,當事人可以解除合同?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?!备鶕鲜鲆幎?,因疫情導致合同目的不能實現的或明顯不公平的,當事人可以解除合同。
    但基于鼓勵合同繼續履行原則,承包人需慎重使用合同解除權。需要注意的是,若不可抗力僅導致合同在合理范圍內存在部分履行不能,可以履行的部分仍應繼續履行。

    23、因疫情導致工期延誤,承包人是否可以要求順延工期? 

    答:本次疫情已被認定為不可抗力事件,疫情發生后政府先后采取延長假期、延遲復工等措施,客觀上已導致工程項目工期延誤,該工期延誤屬于不可歸責于承包人的原因,承包人可以對工期延誤主張免除違約責任。
    承包人計算需要順延的工期可考慮以下因素:(1)春節假期延長期間;(2)地方行政主管部門規定的遲延復工期間;(3)因疫情排查、防范和控制導致的無法復工時間;(4)受疫情影響,勞動力短缺引起的工期延誤;(5)受疫情影響,無法及時采購、租賃建筑材料及機械設備引起的工期延誤;(6)因疫情引起施工降效的相關時間;(7)其他受疫情影響而導致的工期延誤。
    本次疫情被認定為突發公共衛生事件后,為保護人民群眾身體健康和生命安全,政府及有關部門采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行施工合同及行使權利的,可基于本次疫情屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力要求免責。但疫情對工期的影響是否都可以構成工期違約的免責事由,還需根據疫情實際影響的事件進行具體分析。
    1)如本次疫情發生時合同工期已經屆滿,則疫情發生前的工期延誤(即在先工期)與疫情導致的合同履行障礙受損存在直接因果關系。建議發承包雙方按以下原則處理:①因承包人單方原因造成在先工期延誤時,承包人不得提出不可抗力免責,不能主張工期順延。②因發包人單方原因造成在先工期延誤時,承包人可在不可抗力影響的范圍內免責,可以主張工期順延。③因發承包雙方原因造成在先工期延誤,應由發承包雙方按照造成在先工期延誤的過錯比例,分擔不可抗力造成的違約后果。
    2)如本次疫情發生時合同工期尚未屆滿,則在先工期延誤與本次受疫情影響產生違約損失之間不存在因果關系,即使不存在在先工期延誤,相對方仍會因不可抗力導致合同履行障礙受損。因此,針對在先工期延誤后、發生在合同工期內的不可抗力,不論因何方原因導致在先工期延誤,承包人仍可在不可抗力影響的范圍內免責,可主張工期順延。
    同時在計算工期順延時,并不是簡單地把受疫情影響各工序的工期相加,而是要根據工序是否在關鍵線路上、非關鍵線路和關鍵線路是否發生變化、扣除工序搭接時間等綜合因素進行確定,處于非關鍵線路上工序的工期損失不予補償。如發包人不同意承包人工期順延的請求時,承包人應按合同約定辦理工期索賠或按爭議解決條款處理。

    24、本次疫情引起的后果及造成的損失由哪一方承擔?

    答:本次疫情引起的后果及造成的損失可按下列方法進行處理:
    1)本次疫情引起的后果及造成的損失在合同中有約定的,按照合同約定執行;
    2)合同未約定、約定不明或不能適用的,發承包雙方可以按照建設工程領域的行業慣例(《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)、《建設工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)的通用條款等)以及發承包雙方的交易習慣進行處理;
    3)按照建設工程行業慣例以及雙方交易習慣仍不能確定的,可以根據《合同法》第五條規定的公平原則,由發承包雙方合理分擔因疫情造成的風險和責任;
    4)合同約定顯失公平的,發承包雙方可以根據工程實際情況及市場因素,按照公平原則,根據《最高人民法院適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條情勢變更的規定,簽訂補充協議,合理協商變更施工合同的相關條款。
    另,如發承包雙方對不可抗力造成的風險和損失已經購買了商業保險,投保人可按保險合同的約定向保險公司索賠。

    25、本次疫情承包人可以向發包人索賠的費用損失一般包含哪些? 

    答:施工承包合同中,承包人可以向發包人索賠的費用損失一般包含:(1)永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;(2)停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;(3)疫情導致工期延長,增加施工機械設備的租賃費用,雙方合理分擔;(4)疫情導致工期延長,增加施工周轉材料的租賃費用,雙方合理分擔;(5)疫情導致工期延長,增加的企業管理費用,雙方合理分擔;(6)疫情導致工期延長,增加的履約擔保費用,雙方合理分擔;(6)因復工需要增加的疫情防護措施費用;(7)疫情引起的市場價格波動較大,人工、材料、機械大幅上漲造成工程造價的增加,首先按合同約定執行。沒有約定的,可參照《工程量清單計價規范》(GB50500-2013)等行業慣例及公平原則合理分擔;(8)承包人在停工期間按照發包人要求進行照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔;(9)發包人因疫情影響工期而要求趕工的,趕工費用由發包人承擔;(10)其他因疫情引起的費用損失。
    承包人索賠費用損失時,應當準備充分的證據材料,證明確由疫情不可抗力因素造成的費用損失。原則上由于不可抗力造成的各項損失,發承包雙方應合理分攤。根據合同約定、行業規范或行業慣例等應由承包人承擔的費用損失部分(如承包人人員傷亡和施工機械設備損壞等),承包人無權向發包人索賠。

    26、承包人如何應對新冠肺炎疫情造成的工期延誤及財產損失?

    答:(1)承包人應及時與發包人履行本次疫情導致不可抗力的確認手續。疫情發生后,承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據,并及時認真統計本次疫情所造成的損失。發包人對本次疫情是否屬于不可抗力或具體損失的意見不一致的,按施工合同相關條款的約定處理。
    2)承包人應及時履行通知義務?!逗贤ā返谝话僖皇藯l規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明?!币咔槌掷m期間,承包人應及時向發包人和監理人提交中間報告,說明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于疫情結束后按合同約定的期限或合理期限提交最終報告及相關資料。
    3)向發包人申請工期順延,并做好證據留存工作。本次因疫情導致的工期延誤,可作為承包人申請工期順延的法定事由?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條規定,“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?!币虼?,主張工期順延的舉證責任在大多數情況下由承包人承擔。對此,承包人應當結合當地疫情情況、政府文件等內容,搜集、整理客觀的證據材料,證明本次新型冠狀病毒肺炎疫情對施工合同工期產生的影響,嚴格按照合同約定的步驟向發包人提出工期順延的申請或索賠報告,并應注意每個步驟的時效及行為要求。如:時間節點、資料要求、接收對象等,確保工期順延申請的合規性、有效性。需要注意的是,如承包人提出工期順延申請后,發包人未確認的,承包人應完整保存上述證據,做好后續因工期延誤可能發生的其他索賠事項或糾紛的準備。
    施工合同對索賠程序有約定的,由雙方按合同約定執行。合同沒有約定的,建議參照住房城鄉建設部和國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同示范文本》通用條款第19.1條“承包人的索賠” 承包人在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書,承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利;遞交索賠意向通知書后,應及時上報索賠報告;索賠事件長期持續的,在索賠事件影響結束后28天內,承包人應向監理人遞交最終索賠報告。
    4)根據合同約定的程序及時與發包人協商談判,合理分擔其他各項損失。  
    5)采取措施減少因疫情所造成的損失。承包人依據不可抗力向發包人主張免責,承包人仍需積極采取措施防止損失進一步擴大,除非發包人特別要求,承包人應當根據項目所在地疫情情況、政府管控措施、工程項目實際需要等合理控制疫情期間的施工成本,及時撤離不必要的現場人員和機械。經發包人同意留在項目現場必要的人員,承包人應注意留存、保管考勤名單、支出費用等相關材料,作為后續費用增加的索賠依據,否則應由承包人對擴大的損失承擔責任。 

    27、受疫情影響導致主要工程材料、設備、人工價格波動較大的風險由誰承擔?

    答:在新冠肺炎疫情解除后,隨著大量工地的集中開工,將可能出現用工緊缺、主要建筑材料需求猛增,繼而引起人工單價、設備、材料價格的大幅上漲,一般應按以下原則處理:
    1)人工價格的風險承擔。合同中有約定調整方法的,按照合同約定執行;合同中對人工價格風險未約定調整辦法或約定的調整辦法顯失公平的,發承包雙方應依據工程的實際情況,依據公平原則協商確定并簽訂補充協議。
    2)材料設備價格的風險承擔。合同中有約定材料設備價格調整方法的,按照合同約定執行;合同中沒有約定材料設備價格調整辦法的,可依據《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.8.2條:“承包人采購材料和工程設備的,應在合同中約定主要材料、工程設備

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